Главная страница
qrcode

Фридрих Август фон хАйек прАво, зАконодАтельство и свободА современное понимАние либерАльных принципов спрАведливости и политики перевод с английского москва 2006


НазваниеФридрих Август фон хАйек прАво, зАконодАтельство и свободА современное понимАние либерАльных принципов спрАведливости и политики перевод с английского москва 2006
Дата16.11.2019
Размер4.2 Mb.
Формат файлаpdf
Имя файла[Fridrih_fon_Haiek_(Avt.);_Boris_Pinsker,_A._Kusta(z-lib.org).pd
оригинальный pdf просмотр
ТипЗакон
#158129
страница11 из 84
Каталог
1   ...   7   8   9   10   11   12   13   14   ...   84
85
как правило, столь же непреднамеренно, превращаются в революционную силу и столь же эффективно переделывают закон во всех его деталях, как прежде они его оберегали. Те же самые силы, которые в прежних условиях обеспечивали отсутствие движения, теперь будут содействовать ускорению перемен вплоть до точки, к которой никто не стремился и не предвидел. Приведет ли этот процесс к новому равновесию или к распаду всего корпуса права в том смысле, в каком мы все еще понимаем это слово, зависит только от характера новой философии.
Мы живем именно в такой период трансформации права под действием внутренних сил, и существует мнение, что, если принципам, которые в настоящее время направляют этот процесс, дать возможность реализоваться до своего логического конца, право в том виде, как мы его знаем, т.е. как главная защита личной свободы, обречено на исчезновение. Уже во многих областях юристы, в качестве инструмента общего, не ими созданного замысла, превратились в орудие не принципов справедливости, а аппарата, в котором индивидуум вынужден служить целям своих правителей. Правовое мышление уже в такой степени направляется новыми представлениями о функциях права, что будь они последовательно воплощены, вся система правил личного поведения будет преобразована в систему правил [функционирования] организации.
Развитие в этом направлении уже было отмечено, с выражением мрачных предчувствий, многими профессиональными юристами, главной заботой которых все еще является то, что иногда называют «законом законников» (lawyer’s law), т.е. те правила справедливого поведения, которые одно время и рассматривались как собственно
закон. Но, в ходе описанного нами процесса, лидерство в юриспруденции перешло от профессионалов частного права к специалистам в области публичного права, так что в итоге у нас сегодня философские предубеждения, направляющие развитие юриспруденции, в том числе частного права, почти всецело находятся под влиянием людей, главной заботой которых является публичное право, или правила организации правительства.
Современное развитие права направлялось, главным образом,
ложной экономической теорией
Однако было бы несправедливо винить в таком состоянии дел юристов больше, чем экономистов. Практикующий юрист в общем случае лучше выполняет свою задачу, если надлежащим образом применяет общие принципы права, которые он изучил и должен последовательно применять. Основная проблема отношения этих
86
Книга I. Правила и порядок общих принципов к жизнеспособному порядку действий возникает только в теории права, где эти общие принципы формулируются и разрабатываются. чтобы в ходе формулирования и разработки иметь возможность разумного выбора между альтернативными принципами, абсолютно необходимо обладать пониманием этого порядка. Однако на протяжении жизни двух или трех последних поколений в философии права царило неверное понимание этого порядка.
В свою очередь, экономисты, по крайней мере после Давида
Юма и Адама Смита, которые были также и философами права, явно не демонстрировали более глубокого понимания роли системы положений права, существование которых неявно предполагалось в их аргументах. Они редко излагали свое понимание истоков стихийного порядка в форме, которая могла бы оказаться полезной для теоретиков права. Экономисты, сами того не сознавая, возможно, внесли в трансформацию всего общественного порядка не меньший вклад, чем юристы.
Это становится очевидным, стоит только поинтересоваться причинами, которыми юристы оправдывали грандиозные изменения характера законодательства, произошедшие за последние сто лет. Повсюду, в английской, американской, немецкой или французской юридической литературе, в оправдание этих изменений приводятся ссылки на экономическую необходимость. Ознакомление с аргументами, которыми юристы объясняли изменение закона, ввергает экономиста в тоску: перед его взором предстают все грехи его предшественников. Объяснения современного развития права пестрят ссылками на «неодолимые силы» и «неизбежные тенденции», которые будто бы настоятельно потребовали проведения конкретных изменений. В качестве доказательства мудрости или необходимости подобных изменений приводится тот факт, что «все современные демократии» реализовали ту или иную меру.
Эти объяснения неизменно упоминают о былом периоде
laissez
faire, как если бы было время, когда не предпринималось усилий по совершенствованию правовой базы, чтобы сделать работу рынка более полезной или более продуктивной. Их аргументы почти все без исключения опираются на
fable convenue
v
, гласящее, что свободное предпринимательство ущемляло интересы работников физического труда, и при этом утверждают, что «ранний капитализм», или «либерализм», привел к снижению уровня жизни рабочего класса. Не имея ничего общего с действительностью
100
, эта легенда стала частью современного фольклора. Фактом, разумеется, является то, что в результате роста свободных рынков оплата физического труда за последние 150 лет выросла, как никогда в истории. Кроме того, большинство современных работ по
Глава 3. Принципы и целесообразность
8
философии права полно устаревших клише о якобы саморазрушительном характере конкуренции и о необходимости «планирования», объясняемой растущей сложностью современного мира, клише, заимствованных из тридцати-сорокалетней давности периода энтузиазма по поводу «планирования», когда эта идея была широко популярна, а ее тоталитарные последствия были еще не вполне ясны.
есть подозрение, что в последние сто лет главным каналом распространения ложной экономической теории были опытные юристы, объяснявшие молодым коллегам, что тот или иной шаг
«был необходим», или что такие-то и такие-то обстоятельства
«сделали неизбежным» принятие определенных мер. Похоже, профессиональные особенности мышления юриста заставляют его на основании факта, что законодатели приняли некое решение, делать вывод о мудрости этого решения. Из этого, однако, следует, что его усилия будут благотворными или пагубными в зависимости от мудрости или глупости прецедентов, на которые он ориентируется, и что он с равной вероятностью будет увековечивать как мудрость прошлого, так и его ошибки. Поскольку для юриста любая наблюдаемая тенденция развития служит императивом, которым следует руководствоваться, то с равной вероятностью он может стать как простым инструментом, посредством которого воплощаются в жизнь изменения, которых он не понимает, так и сознательным творцом нового порядка. В такой ситуации необходимо искать критерии желательности того или иного развития событий за пределами юриспруденции.
Это не означает, что законодательный процесс должен направляться исключительно принципами, сформулированными экономической теорией, хотя, учитывая неизбежное влияние экономических концепций, желательно, чтобы источником такого влияния была хорошая экономическая теория, а не этот набор мифов и небылиц об экономическом развитии, который сегодня направляет мысль правоведов. Собственно, мы здесь утверждаем, что принципы и предубеждения, направляющие развитие права, неизбежно черпаются отчасти из других сфер и могут быть благотворны, только если основываются на истинных представлениях о том, как можно эффективно упорядочить деятельность в рамках
Великого общества.
Роль юриста в социальной эволюции и то, каким образом обусловливаются его действия, служит наилучшей иллюстрацией истины, имеющей фундаментальное значение, а именно: хотим мы того или нет, но решающими факторами, определяющими ход этой эволюции, всегда будут крайне абстрактные и зачастую неосознаваемые представления о правильном и должном, а не конкретные цели или желания. Важны не столько сознательные цели
88
Книга I. Правила и порядок людей, сколько их мнения относительно допустимых методов, которые определяют не только, что именно будет сделано, но и будет ли у кого-либо возможность сделать это. Именно это не уставали повторять, несмотря на неизменное игнорирование, величайшие исследователи общества: «Пусть даже люди в куда большей степени служили бы своим интересам, но даже сами интересы, да и все людские дела, целиком направляются
мнением»
101
Немногие идеи с таким недоверием встречались большинством практиков и в такой степени игнорировались ведущими школами политической мысли, как утверждение, что презираемые ныне идеологии имеют куда большую власть над теми, кто считает себя свободным от них, чем над теми, кто сознательно их разделяет. При этом мало что должно было бы произвести более сильное впечатление на исследователя эволюции социальных институтов, чем тот факт, что решающее влияние на ее направление оказывают не благие или дурные намерения относительно ее ближайших последствий, а общие предубеждения, на основании которых решаются конкретные вопросы.
Власть абстрактных идей покоится, главным образом, на том, что большинство людей воспринимают их не как теории, а как самоочевидные истины, выступающие в роли неявных предпосылок.
Доминирующая власть идей так редко признается главным образом из-за того, что этот вопрос зачастую трактуется чрезмерно упрощенно: мол, идеи некоторых выдающихся мыслителей запечатлеваются в сознании следующих поколений. Но какие именно идеи будут господствовать, причем большей частью так, что люди даже не будут осознавать их, определяется, естественно, медленным и крайне запутанным процессом, который редко удается восстановить даже ретроспективно. Конечно, унизительно признавать, что наши сегодняшние решения определяются тем, что случилось давным-давно в некоей отдаленной сфере деятельности, причем публика в целом даже не подозревала об этом, а те, кто впервые сформулировал новую концепцию, не осознавали ее последствий, особенно если эта концепция представляла собой не обнаружение новых фактов, а общую философскую идею, которая позднее оказала влияние на конкретные решения. Такие мнения бездумно принимают не только «люди с улицы», но даже эксперты в отдельных областях знания, и принимают, вообще-то, только потому, что это «современно».
Необходимо понимать, что в этом мире источником многих наиболее вредоносных тенденций зачастую являются не злодеи, а возвышенные идеалисты, и что, в частности, фундамент тоталитарного варварства был заложен почтенными, преисполненными самых благих намерений учеными, которые так и не поняли, что именно они породили
102
. Причем прежде всего и именно
Глава 3. Принципы и целесообразность
8
в юриспруденции в результате применения ряда ведущих философских предубеждений сложилась ситуация, в условиях которой благонамеренные теоретики, по сей день весьма уважаемые даже в свободных странах, уже разработали все базовые концепции тоталитарного порядка. Для создания своих доктрин коммунистам, а в равной степени фашистам и национал-социалистам, было достаточно просто использовать концепции, разработанные поколениями правоведов.
Однако здесь нас интересует не столько прошлое, сколько настоящее. Несмотря на крах тоталитарных режимов в западном мире, в теоретической сфере их базовые идеи продолжали набирать силу, так что теперь для создания тоталитарной правовой системы достаточно допустить, чтобы идеи, уже господствующие в теории, воплотились на практике.
Нигде эта ситуация не видна с такой ясностью, как в Германии, которая не только снабдила весь остальной мир большей частью философских концепций, породивших тоталитарные режимы, но также одной из первых стала жертвой результатов применения концепций, взлелеянных в абстрактной сфере. Хотя у среднего немца ввиду пережитого опыта любое сознательное стремление к распознаваемым проявлениям тоталитаризма, по-видимому, полностью блокировано, базовые философские концепции просто отступили в абстрактную сферу и, затаившись в сердцах влиятельных и весьма уважаемых ученых, готовы вновь взять развитие событий под свой контроль, если не будут вовремя дискредитированы.
Наилучшей иллюстрацией того, как философские концепции о природе социального порядка оказывают влияние на развитие права, могут служить теории Карла Шмитта, который задолго до прихода Гитлера к власти направил всю свою недюжинную интеллектуальную энергию на борьбу с либерализмом во всех его формах
103
. Впоследствии Шмитт стал одним из главных апологетов Гитлера и до сих пор чрезвычайно влиятелен в среде немецких философов права и специалистов по публичному праву, а его специфической терминологией охотно пользуются как немецкие социалисты, так и консервативные философы. центральное убеждение Шмитта в том виде, как он его в конце концов сформулировал, состоит в том, что от свойственного либеральной традиции
«нормативного» понимания права через постепенный переход к фазе «принятия решений» [decisionist phase], когда решения по отдельным вопросам принимались законодательными органами, логика развития привела к концепции «формирования конкретного порядка», включающей в себя «новое истолкование идеала
номоса как тотальной концепции закона, подразумевающей конкретный порядок и сообщество»
104
. Иными словами, закон должен состоять не из абстрактных правил, ограничивающих пределы
действий отдельных людей и тем самым создающих возможность для формирования стихийного порядка в результате их свободной деятельности, а представлять собой инструмент упорядочивания или организации, направляющий индивида на выполнение конкретных задач. Таков неизбежный итог интеллектуального развития, в котором исчезает понимание сил, обеспечивающих самоорганизацию общества, и роли права как механизма упорядочивания.
Глава 4. Меняющаяся концепция закона
1
глАвА 4
меняющАяся концепция зАконА
Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est
regula fiat
Julius Paulus*
Право старше законодательства
законодательство, намеренное создание законов, справедливо было названо наиболее важным по своим далеко идущим последствиям изобретением человека, более значительным даже, чем огонь и порох
105
. В отличие от самого права, которое в этом смысле не является «изобретением», законодательство — сравнительно позднее изобретение. В его лице люди получили чрезвычайно мощное орудие, необходимое для достижения некоторых благих целей, хотя пока еще не научились управлять им так, чтобы оно не превращалось в источник большого зла. Оно открыло перед человеком совершенно новые возможности и дало ему новое чувство господства над судьбой. Однако вопрос о том, кто должен обладать этой властью, к сожалению, заслонил гораздо более фундаментальный вопрос: как далеко она должна простираться. Эта власть будет представлять опасность до тех пор, пока мы будем верить, что она грозит бедой, лишь попадая в руки плохих людей
106
Право в смысле навязываемых правил поведения, несомненно, является ровесником общества; мирное сосуществование людей в обществе возможно только благодаря соблюдению общих правил
107
. Отдельный человек рассматривался членом группы только пока подчинялся ее правилам, задолго до того, как язык развился до такой степени, что уже позволял формулировать общие команды. Эти правила, пожалуй, были в определенном смысле еще неизвестны, и их еще предстояло открыть, потому что от «знания как» действовать
108
или от способности определить, что действия другого согласуются или не согласуются с принятой практикой, очень далеко до способности выразить эти правила в словах. И хотя все согласятся с тем, что нужна была особая мудрость, чтобы открыть и выразить в словах принятые правила (или четко сформулировать
2
Книга I. Правила и порядок правила, которые будут одобрены после того, как сумеют зарекомендовать себя на практике), никто еще не думал о законе как о чем-то таком, что люди могут создавать по своему желанию.
Не случайно до сих пор одно и то же слово «закон» используется и для обозначения неизменных правил, царящих в мире природы, и для правил, регулирующих поведение людей. Изначально и те, и другие воспринимались как нечто, существующее независимо от человеческой воли. В силу склонности примитивного мышления к антропоморфизму, люди часто приписывали оба вида законов творчеству некоего надприродного существа, рассматривая их как вечные истины, которые человек, возможно, в состоянии открыть, но не в силах изменить.
В отличие от этого, современному человеку вера в то, что все законы, направляющие действия человека, являются продуктом законодательства, представляется настолько очевидной, что утверждение о том, что закон старше законодательства, ему кажется парадоксальным. Однако не приходится сомневаться, что законы существовали целую вечность, прежде чем человек сообразил, что может их создавать или изменять. Вера в то, что он в состоянии сделать это, вряд ли появилась раньше, чем в классической Греции, но и там лишь на сравнительно недолгий срок, а потом вновь возникла и постепенно распространилась только в конце Средних веков
109
. Однако в ее нынешней форме, т.е. в форме убеждения, что все законы являются, могут и должны быть продуктом вольной изобретательности законодателя, она, несомненно, неверна, являясь ошибочным продуктом того конструктивистского рационализма, о котором мы говорили выше.
Позднее мы увидим, что вся концепция правового позитивизма, выводящего все законы из воли законодателя, является следствием конструктивистской склонности к интенционализму — рецидив теорий сконструированности общественных институтов, которые противоречат всему тому, что мы знаем об эволюции права и большинства других общественных институтов.
То, что нам известно о доисторических и примитивных обществах, говорит о совершенно ином происхождении и детерминантах права, нежели нам представляют теории, возводящие все к воле законодателя. И хотя учение позитивизма находится в вопиющем противоречии со всем, что нам известно об истории права, последняя начинается на слишком поздней стадии эволюции, в силу чего происхождение права остается в тени. чтобы освободиться от всепроникающего влияния гипотезы, согласно которой человек в своей мудрости сконструировал или хотя бы мог сконструировать всю систему правовых или нравственных правил, следует начать с изучения примитивных и даже дочеловеческих форм социальной жизни.
Глава 4. Меняющаяся концепция закона
1   ...   7   8   9   10   11   12   13   14   ...   84

перейти в каталог файлов


связь с админом