Главная страница
qrcode

Фридрих Август фон хАйек прАво, зАконодАтельство и свободА современное понимАние либерАльных принципов спрАведливости и политики перевод с английского москва 2006


НазваниеФридрих Август фон хАйек прАво, зАконодАтельство и свободА современное понимАние либерАльных принципов спрАведливости и политики перевод с английского москва 2006
Дата16.11.2019
Размер4.2 Mb.
Формат файлаpdf
Имя файла[Fridrih_fon_Haiek_(Avt.);_Boris_Pinsker,_A._Kusta(z-lib.org).pd
оригинальный pdf просмотр
ТипЗакон
#158129
страница13 из 84
Каталог
1   ...   9   10   11   12   13   14   15   16   ...   84
100
Книга I. Правила и порядок вероятен успех их индивидуальных действий. Возможно, группа смогла сохраниться только потому, что ее члены развили и передали по наследству способы действий, которые делают эту группу в целом более эффективной, чем другие; но при этом ни одному из членов группы нет нужды знать причину того, почему некоторые вещи делаются таким-то способом.
Разумеется, никто никогда не отрицал факт существования норм в какой-либо данной группе. Сомнению подвергалось то, что на основании соблюдения норм на практике, можно сделать вывод о том, что они должны соблюдаться. Такой вывод возможен, конечно, только при молчаливом предположении, что продолжение существования данной группы желательно. Но если сохранение группы признано желательным, или, более того, предполагается дальнейшее существование данной группы как целостности, обладающей определенным порядком, отсюда следует, что ее члены должны будут следовать определенным правилам поведения
(не обязательно всем, соблюдаемым в данный момент)
122
Закон в древности
Теперь должно стать понятнее, почему во всех древних цивилизациях мы находим закон, как «у мидян и персов, который не изменяется», и почему все древнее «законодательство» [law-giving] заключалось в попытках зафиксировать и сделать известным закон, который неизменно воспринимался как данный. «законодатель» [legislatior] мог стремиться к очистке законов от предполагаемых искажений или к восстановлению в изначальной чистоте, но никто не думал, что он может создать новый закон. Историки права единодушны в том, что в этом смысле все знаменитые древние «законодатели» [law-givers] от Ур-Намму
123
и Хаммурапи до Солона, ликурга и авторов римских «Двенадцати таблиц» не предполагали создавать новый закон, а просто фиксировали закон таким, каким он был всегда
124
Но если ни у кого не было ни полномочий, ни намерения менять закон и хорошим считался только древний закон, это не означает, что закон переставал развиваться. Это означает только то, что происходившие изменения не были результатом намерений или замысла законодателя [law-maker]. Правителю, власть которого держалась, главным образом, на ожидании, что он будет соблюдать закон, данный, как считалось, независимо от него, этот закон должен был зачастую казаться, скорее, помехой в его усилиях наладить правление, чем средством решения поставленных задач. Новые правила создавались за пределами закона, поддерживавшегося правителем, в связи с той деятельностью его подданных,
Глава 4. Меняющаяся концепция закона
101
которую он не мог напрямую контролировать, главным образом в их отношениях с внешним миром, а сам закон делался неизменным именно в той степени, в какой он был сформулирован.
Таким образом, рост независимых от решаемых задач правил поведения, способных породить стихийный порядок, часто вступал в конфликт с целями правителей, стремившихся превратить свои владения в надежно функционирующую организацию. Дальнейшие этапы эволюции права, способствовавшей возникновению открытого общества, нужно искать в
ius gentium (торговом праве) и в практике портов и ярмарок. Пожалуй, можно даже сказать, что развитие универсальных правил поведения началось не в недрах организованного племенного сообщества, а с первого опыта молчаливого бартера, когда дикарь положил подношение на границе территории своего племени в надежде, что точно таким же образом получит ответный подарок, дав начало новому обычаю.
В любом случае, общие правила поведения получили признание не по инициативе правителей, а через развитие обычаев, на которые могли опираться надежды отдельных людей.
Классическая и средневековая традиция
Хотя концепция закона как продукта осознанной человеческой воли впервые получила полное развитие в античной Греции, ее влияние на реальную политику оставалось ограниченным. О классических Афинах периода расцвета демократии нам сообщают, что
«ни в какое время не было законным изменение закона простым решением [народного] собрания. Инициатору такого постановления грозило знаменитое «обвинение за незаконное действие», которое, в случае поддержки судом, вело к отмене постановления, а инициатора в течение года ждало тяжкое наказание»
125
Для изменения основных правил справедливого поведения,
nomoi, следовало пройти усложненную процедуру, в которой участвовал особый выборный орган,
nomothetae. Несмотря на это, уже в афинской демократии мы встречаемся с первыми столкновениями между разнузданной волей «суверенного» народа и традицией верховенства права
126
; и главным образом потому, что собрание часто отказывалось ограничиваться рамками закона, Аристотель выступил против этой формы демократии, которой он даже отказывал в праве называться государственным устройством (constitution)
127
. Именно в дискуссиях того периода мы находим первые настойчивые попытки провести четкую грань между законом и волеизъявлением правителя.
Римское право, оказавшее огромное влияние на право всего запада, еще в меньшей степени было продуктом обдуманного
102
Книга I. Правила и порядок законотворчества. Как и любое другое древнее право, оно сформировался в то время, когда «законы и институты общественной жизни считались существовавшими от века, и никто не задавался вопросом об их происхождении. Идея, что закон может быть создан людьми, чужда мышлению древних народов»
128
. Только позднее возникла «наивная вера более развитых эпох, что все право должно опираться на законодательство»
129
. Фактически, классическое римское гражданское право, на основе которого был составлена окончательная компиляция Юстиниана, почти целиком являлось результатом деятельности юристов, открывавших закон, и лишь в очень малой части было продуктом законодательства
130
В ходе процесса, очень похожего на происходившее позднее развитие английского обычного права (отличавшегося от последнего, главным образом, тем, что решающую роль в нем играли мнения правоведов (
jurisconsults), а не решения судей), не по инициативе законодателя, а в результате постепенного формулирования господствующих представлений о справедливости, возник корпус законов
131
. Только в конце этого развития, уже не в Риме, а в Византии, под влиянием эллинистического мышления, результаты этого процесса были кодифицированы при императоре Юстиниане, и этот труд потом ошибочно рассматривался как образец закона, созданного правителем и выражающего его «волю».
Однако до открытия Аристотеля в XIII в. и рецепции кодекса
Юстиниана в XV в. западная европа прошла через почти тысячелетнюю эпоху, когда закон опять рассматривался как нечто, данное независимо от человеческой воли, нечто, что должно быть открыто, а не установлено, когда идея, что закон можно обдуманно создавать или изменять, казалась почти святотатственной. Это отношение, отмечавшееся многими учеными
132
, описано в классической работе Фрица Керна, и лучше всего просто процитировать здесь его главные выводы
133
: «Когда возникает судебное дело, для решения которого отсутствует подходящий закон, тогда служители закона или присяжные делают новый закон, будучи при этом убеждены, что созданное ими является добрым старым законом, который не передавался открыто, но существовал неявным образом. Таким образом, они не создавали закон: они его
“открывали”. любое решение суда, которое мы рассматриваем как частный случай, выводимый из установленного общего положения права, для средневекового сознания никоим образом не отличалось от законодательной деятельности общества; в обоих случаях закон существовал в скрытой форме, и его не создавали, а открывали. Таким образом, в Средние века понятия “первого применения положения права” не существовало. закон стар; новый закон — это противоречие в терминах, потому что либо новый закон явным или неявным образом выведен из старого, либо он
Глава 4. Меняющаяся концепция закона
103
вступает в конфликт со старым, но в таком случае он незаконен.
Основная идея остается той же: старый закон — это подлинный закон, а подлинный закон — это старый закон. Таким образом, согласно средневековым представлениям, принятие нового закона вообще невозможно; поэтому вся законодательная деятельность и всякая правовая реформа воспринимались как восстановление доброго старого закона, который был попран».
История интеллектуального развития, в результате которого, начиная с XIII в., преимущественно на европейском континенте, создание новых законов [law-making] медленно и постепенно стало рассматриваться как акт целенаправленной и нестесненной воли правителя, слишком долгая и сложная, чтобы рассматривать ее здесь.
Из детальных исследований этого процесса следует, что он был тесно связан с подъемом абсолютной монархии, когда были сформированы концепции, позднее определившие направленность демократий
134
Это развитие сопровождалось последовательным присоединением новой власти устанавливать новые правила справедливого поведения к намного более древней власти, которая всегда принадлежала правителям, — к власти организовывать и направлять аппарат правительства, продолжавшимся до тех пор, пока обе разновидности власти не стали неразрывно связаны в том, что стало восприниматься как единая власть «законотворчества» [legislation].
Главным источником сопротивления этому развитию стала традиция «естественного права». Как мы видели, поздние испанские схоласты использовали термин «естественный» как технический термин, обозначающий то, что не было «изобретено» или обдуманно сконструировано, но возникло в ответ на требования ситуации. Но даже эта традиция утратила влияние, когда в XVII в.
«естественное право» стало пониматься как замысел «естественного разума».
единственной страной, которой удалось сохранить традиции
Средних веков и на фундаменте средневековых «свобод» построить современную концепцию свободы в рамках закона, была Англия. Отчасти так получилось потому, что Англия избежала рецепции позднего римского права с его концепцией права как творения правителя; хотя, возможно, большее влияние оказало то обстоятельство, что специалисты по обычному праву развили концепции, сходные с разработанными в традиции естественного права, но свободные от вводящей в заблуждение терминологии этой школы. Тем не менее «в XVI — начале XVII в. политическая структура
Англии еще не была фундаментально иной, чем в странах континента, и еще можно было ожидать, что в ней возникнет высокоцентрализованная абсолютная монархия, как в других странах континента»
135
. Этому помешала глубоко укоренившаяся традиция обычного права, которое воспринималось не как продукт чьей-то
104
Книга I. Правила и порядок воли, а, скорее, как барьер против всякой власти, в том числе королевской — [в начале XVII в.] эту традицию Эдвард Коук защищал в противостоянии с королем яковом I и Френсисом Бэконом, а конце XVII в. ее заново с блеском сформулировал Мэтью Хейл в полемике с Томасом Гоббсом
136
Свобода британцев, которой вся европа так восхищалась в
XVIII в., была не результатом разделения власти на исполнительную и законодательную, как одними из первых поверили сами британцы и как учил мир Монтескье, а, скорее, следствием того факта, что законы, которые направляли решения судов, были законами обычного права, существующего независимо от чьей бы то ни было воли и в то же время обязательного для всех сторон и направляемого независимыми судами; причем парламент лишь изредка вмешивался в этот процесс, а когда он это делал, то, главным образом, с целью прояснить сомнительные моменты в сложившемся корпусе законов. Можно даже сказать, что подобное разделение властей возникло в Англии не потому, что только «законодательная власть» создавала законы, а в силу того, что она этого
не делала: закон формировался судами, независимыми от власти, которая организовывала и направляла правительство и которую «законодательной» назвали по ошибке.
Отличительные свойства закона, возникающего на основе
обычая и прецедента
Из осмысления процесса эволюции права следует важный вывод: возникающие в ходе такого развития правила необходимо отличаются некоторыми свойствами, которыми могут, но не обязательно должны, обладать и законы, изобретенные или сконструированные правителем; последние будут обладать данными свойствами только в том случае, если будут созданы по образцу правил, возникших в результате формулирования сложившейся до этого практики.
Только в следующей главе мы сможем во всей полноте описать характерные особенности права, формируемого таким образом, и показать, что именно оно послужило образцом того, что политические философы издавна рассматривали как
право в истинном смысле слова, передаваемом такими выражениями, как «верховенство» или «власть права», «правление на основе права» или «разделение властей». На данном этапе мы хотим подчеркнуть только одно из характерных свойств этого
номоса, и, в ожидании более подробного обсуждения, лишь кратко упомянем остальные. Право состоит из не преследующих конкретных целей правил, которые (а) определяют поведение отдельных людей по отношению друг к другу, (б) предназначены для того, чтобы применяться в неизвестном числе бу-
Глава 4. Меняющаяся концепция закона
105
дущих ситуаций, и (в) устанавливая защищенную сферу интересов каждого, делают возможным самопорождение порядка действий, в рамках которого отдельные люди получают возможность создавать выполнимые планы. Обычно эти правила именуют абстрактными правилами поведения, и хотя это обозначение неточно, мы будем использовать его в наших целях. Мы хотим отметить здесь одну особенность: право такого типа, возникающее, подобно обычному праву, в ходе судебных разбирательств, по необходимости является абстрактным, тогда как право, созданное по воле правителя, совсем не обязательно обладает этим свойством.
Утверждение, что право, основанное на прецедентах, является не менее, а более абстрактным, чем право, состоящее из сформулированных правил, настолько противоречит взглядам, принятым прежде всего у юристов стран континентальной европы, в отличие от их англосаксонских коллег, что об этом необходимо сказать несколько слов. Пожалуй, нельзя выразить эту мысль лучше, чем в знаменитом высказывании великого юриста XVIII столетия лорда Мэнсфилда, подчеркнувшего, что обычное право «состоит не из отдельных прецедентов, а из общих принципов, которые разъясняются и иллюстрируются этими прецедентами»
137
. Это означает, что судья, действующий в условиях обычного права, должен уметь из прецедентов, которыми он руководствуется, извлекать универсально значимые правила, которые могут быть приложены к новым судебным разбирательствам.
Главной заботой судьи, действующего в условиях обычного права, должны быть ожидания, которые тяжущиеся стороны должны были бы обоснованно сформировать на базе общей практики ведения дел, составляющей сложившийся порядок действий.
Принимая решение о том, какие ожидания обоснованы в этом смысле, он может учитывать только такую установившуюся практику (обычаи или правила), которая могла определять ожидания сторон, и те факты, которые, предположительно, могли быть им известны. Так что тяжущиеся стороны могли сформировать общие ожидания в ситуации, в некоторых отношениях уникальной, только потому, что они истолковали ситуацию в терминах того, что считалось уместным поведением, которое им не обязательно было знать в виде сформулированных правил.
Такие правила, предположительно направлявшие ожидания во многих сходных ситуациях в прошлом, должны быть абстрактны, т.е. относиться к ограниченному числу существенных обстоятельств и быть применимыми независимо от отдельных последствий, возникающих, как теперь выясняется, в результате их применения. К тому времени, когда судью приглашают вынести решение, тяжущиеся стороны уже произвели действия для достижениях собственных целей и, по большей части, действовали в особых
106
Книга I. Правила и порядок обстоятельствах, неизвестных никаким властям; и ожидания, которые направляли их действия и в которых одна из сторон оказалась разочарованной, должны были основываться на том, что они считали сложившейся практикой. задача судьи заключается в том, чтобы сказать им, что должно было направлять их ожидания, и не потому, что прежде кто-то уже объяснял им, в чем состоит правило, а потому, что это установившийся обычай, который должен был быть им известен. Перед судьей никогда не встает вопрос о том, были ли предпринятые действия целесообразны с какой-то высшей точки зрения, или служили ли они достижению какого-либо важного для властей результата; его интересует только один вопрос: соответствовало ли обсуждаемое поведение принятым правилам?
Судью интересует только одно общественное благо — соблюдение тех правил, на которые люди имеют разумные основания рассчитывать. его не интересуют никакие скрытые задачи, на службу которым кто-то собирался поставить правила, и относительно которых он, судья, должен пребывать, по большей части, в неведении; он должен применять правила, даже если в определенных случаях последствия будут казаться ему весьма нежелательными
138
. Перед лицом этой задачи он не должен как бы то ни было учитывать, как часто подчеркивали судьи, действующие в системе обычного права, какие-либо желания правителя или «государственные интересы». его решение должно сообразовываться не с тем, чего в данный момент требуют интересы всего общества, а исключительно с тем, чего требуют общие принципы, на которых основывается действующий социальный порядок.
По-видимому, постоянная необходимость формулировать правила в целях установления различий между существенным и случайным в прецедентах, которыми он руководствуется, развивают в судье, работающем в условиях обычного права, способность выявлять общие принципы, которую редко обретает судья, оперирующий предположительно полным каталогом применимых правил.
Когда под рукой нет шпаргалки с готовыми обобщениями, это явно идет на пользу способности формулировать абстрактные правила, а вот механическое использование готовых словесных формул такую способность убивает. Судья, действующий в условиях обычного права, обязан постоянно учитывать, что слова — это не более чем несовершенный инструмент для выражения того, что старались сформулировать его предшественники.
если сегодня распоряжения законодателя зачастую принимают форму тех абстрактных правил, которые были выработаны в судебных процессах, то это потому, что последние были приняты за образец. Но весьма сомнительно, что любой правитель, стремящийся организовать деятельность своих подданных для достижения определенных предсказуемых результатов, смог бы достичь своей цели,
Глава 4. Меняющаяся концепция закона
1   ...   9   10   11   12   13   14   15   16   ...   84

перейти в каталог файлов


связь с админом