Главная страница
qrcode

Фридрих Август фон хАйек прАво, зАконодАтельство и свободА современное понимАние либерАльных принципов спрАведливости и политики перевод с английского москва 2006


НазваниеФридрих Август фон хАйек прАво, зАконодАтельство и свободА современное понимАние либерАльных принципов спрАведливости и политики перевод с английского москва 2006
Дата16.11.2019
Размер4.2 Mb.
Формат файлаpdf
Имя файла[Fridrih_fon_Haiek_(Avt.);_Boris_Pinsker,_A._Kusta(z-lib.org).pd
оригинальный pdf просмотр
ТипЗакон
#158129
страница14 из 84
Каталог
1   ...   10   11   12   13   14   15   16   17   ...   84
10
устанавливая универсальные правила, предназначенные для того, чтобы равным образом направлять действия каждого. чтобы, подобно судье, ограничить себя проведением в жизнь только таких правил, требуется такая степень самоотречения, которую едва ли можно ожидать от человека привыкшего отдавать точные приказы и руководствоваться в своих решениях требованиями момента.
Тот, кто нацелен на достижение конкретных результатов, вряд ли мог изобрести абстрактные правила. Только необходимость сохранить порядок действий, который не был создан кемлибо, но был потревожен некоторыми видами поведения, вызвала необходимость определить те виды поведения, которые следует пресекать.
Почему возникший закон нуждается в корректировке
со стороны законодателя
Из того факта, что все законы, возникающие в результате попыток сформулировать правила поведения, необходимо обладают некоторыми желательными качествами, которые не обязательно свойственны постановлениям законодателя, вовсе не следует, что во всех других отношениях такие законы не могут эволюционировать в крайне нежелательном направлении, так что, когда такое происходит, единственным выходом не окажется корректирующее вмешательство законодателя. По целому ряду причин стихийный процесс роста может завести в тупик, из которого не удастся выбраться собственными силами или, по крайней мере, на это потребуется слишком много времени. Развитие прецедентного права, в некоторых отношениях, представляет собой улицу с односторонним движением: пройдя достаточно далеко в одном направлении, зачастую не удается вернуться назад, когда некоторые последствия прежних решений оказываются явно нежелательными. Тот факт, что закон, развившийся таким образом, обладает некоторыми желательными свойствами, не доказывает того, что он всегда будет хорош, и даже что некоторые законы не окажутся крайне плохими.
Таким образом, приходится признать, что невозможно полностью обойтись без законодательства
139
Для этого есть еще несколько причин. Одна заключается в том, что процесс судебного развития права по необходимости является постепенным и может оказаться слишком медленным, чтобы быстро обеспечить желаемую адаптацию закона к совершенно новым обстоятельствам. Однако важнее всего, пожалуй, то, что не только очень трудно, но и нежелательно, чтобы направленность судебных решений менялась после того, как оказалось, что они порождают нежелательные последствия или совершенно ошибочны. Судья не выполняет своей функции, если его решения
108
Книга I. Правила и порядок идут вразрез с обоснованными ожиданиями, сформированными прежними судебными решениями. Судья может развивать закон, принимая решения по сомнительным, в целом, вопросам, но реально он не может его изменять, или, если правило утвердилось, может делать это очень постепенно; он может отчетливо понимать, что другое правило было бы лучше или более справедливым, но с его стороны было бы явной несправедливостью применять его по отношению к сделкам, совершенным в ситуации, когда правомерной считалась иное правило. В таких ситуациях желательно, чтобы новое правило стало известно до того, как оно обретет силу закона, а этого можно достичь, только обнародовав новый закон, который будет применяться в будущем. Когда необходимо изменить закон, новый закон сможет должным образом выполнять функцию любого закона, т.е. направлять ожидания, только если станет известен до того, как начнет применяться.
Необходимость радикального изменения отдельных правил может быть вызвана различными причинами. Возможно, просто пришло осознание того, что прошлое развитие было основано на ошибке или что оно породило последствия, позднее признанные несправедливыми. Но самой частой причиной, возможно, является то, что развитие права находилось в руках членов одного класса, которые, в силу традиции, считали справедливым то, что более не отвечает общим требованиям справедливости. Не вызывает сомнений, что в таких областях, как отношения между хозяином и слугой
140
, землевладельцем и арендатором, кредитором и должником, а в наше время между организованным бизнесом и его клиентами, законы отражали взгляды и интересы лишь одной из сторон — особенно когда, как в первых двух случаях, судебный корпус состоял почти исключительно из представителей одной стороны. Это, как мы увидим, не означает, как утверждают некоторые, что «идеальная справедливость невозможна» и что «с точки зрения рационального познания существуют только интересы людей и, следовательно, конфликты интересов»
141
, по крайней мере в тех случаях, когда под интересами мы имеем в виду не одни лишь конкретные цели, а долгосрочные возможности, открываемые различными правилами разным членам общества. еще меньше истины в идее, следующей из этих утверждений, что выявленную предвзятость некоторых законов в пользу отдельной группы можно исправить лишь предвзятостью в пользу другой группы. Хотя в тех случаях, когда приходит понимание, что некоторые прежде принятые правила являются несправедливыми в свете более общих принципов справедливости, может стать необходимым пересмотр не только отдельных правил, но и целых разделов устоявшейся системы прецедентного права.
Посредством судебных решений по отдельным делам в свете существующих прецедентов этого достичь невозможно.
Глава 4. Меняющаяся концепция закона
10
Происхождение законодательных органов
В истории не удается определить момент, когда какому-либо органу власти было вверена власть обдуманно изменять закон в том смысле, в каком мы его здесь рассматриваем. Но по необходимости всегда существовали органы власти, в полномочия которых входило принятие иного рода законов, а именно, правил организации правительства; именно эти существовавшие создатели публичного права постепенно обрели полномочия изменять, по мере того, как таковая необходимость признавалась, также и правила справедливого поведения. Поскольку именно правительству приходилось обеспечивать соблюдение правил поведения, казалось естественным, что оно и должно устанавливать те правила, соблюдение которых должно было обеспечивать.
Таким образом, законодательная власть как власть установления правил функционирования правительства существовала задолго до того, как необходимость изменения правил справедливого поведения со стороны власти была осознана. Правители в ходе решения задачи принуждения к соблюдению существующих законов, организации обороны и всевозможных служб издавна испытывали необходимость в установлении правил для своих чиновников или подчиненных, и для них не имело значения, идет ли речь о чисто административных правил или они имеют целью обеспечение правосудия. Однако правителю было выгодно требовать к организационным правилам такого же почтительного отношения, каким всегда пользовались универсальные правила справедливого поведения.
Но если установление правил организации деятельности правительства издавна рассматривалось как «прерогатива» лица, его возглавляющего, то необходимость в одобрении или в согласии с его мероприятиями со стороны избираемых или назначаемых органов зачастую возникала именно потому, что считалось, что и сам правитель связан установленными законами. И когда, как в случае введения денежных сборов или трудовой повинности в пользу правительства, приходилось обращаться к принуждению в формах, не предусмотренных установленными правилами, ему приходилось заручаться поддержкой, по крайней мере, наиболее могущественных из своих подданных. По этой причине зачастую бывает трудно решить, призывали ли их засвидетельствовать, что та или иная мера является установленным законом, либо к ним обращались за одобрением конкретных налогов или мероприятий, считавшихся необходимыми для достижения конкретной цели.
Поэтому ошибкой было бы считать старинные представительные органы «законодательными собраниями» в том смысле, в каком позднее этот термин использовался теоретиками. Правила справедливого поведения, или
nomos, не были главным предметом их
110
Книга I. Правила и порядок забот. Как объясняет Ф. У. Мейтлэнд: «чем дальше вглубь истории мы забираемся, тем затруднительнее провести строгие разграничительные линии между различными функциями государства: одна и та же организация является одновременно законодательным собранием, государственным советом и судом, действующим по правилам статутного и обычного права... Теоретики долгое время настаивали на необходимости проводить различие между законодательными и прочими функциями правительства, и, конечно же, это различение очень существенно, хотя и не всегда бывает легко провести его с предельной точностью. Но представляется важным замечание, что законодательный акт или статут никоим образом не сводится к тому, что юрист или политический философ назовут сферой законодательной деятельности. Большое число статутов они отнесли бы, скорее, к
privilegia, чем к leges; статут не устанавливает общих правил, он имеет дело только с частными случаями»
142
Именно в связи с правилами организации правительства обдуманное создание «законов» стало знакомой повседневной процедурой; каждое очередное начинание правительства или любое изменение его структуры требовало новых правил организации.
Таким образом, принятие таких правил стало привычной процедурой задолго до того, как возникла идея использовать ее для изменения действующих правил справедливого поведения. Но когда такое намерение созрело, можно считать почти неизбежностью, что эту задачу поручили органу, который всегда создавал законы в ином смысле слова и которому часто поручалось подтверждать, что является установленными правилами справедливого поведения.
Лояльность и суверенитет
Из представления о законодателе как единственном источнике закона возникли две идеи, в современном мире считающиеся почти самоочевидными и оказавшие значительное влияние на политическое развитие, хотя их единственным источником является ложный конструктивизм, в котором сохранились древние заблуждения антропоморфизма. Первая представляет собой веру в то, что должен существовать верховный законодатель, власть которого не может быть ограничена, потому что для этого потребовался бы еще более высокий законодатель, и так далее до бесконечности.
Вторая заключается в утверждении о том, что законом является:
(а) все, провозглашенное верховным законодателем, и (б) лишь то, что выражает его волю.
Концепция необходимо неограниченной воли высшего законодателя, которая после работ Бэкона, Гоббса и Остина служила якобы неопровержимым оправданием абсолютной власти снача-
Глава 4. Меняющаяся концепция закона
111
ла монархов, а потом демократических законодательных органов, представляется самоочевидной, только если термин «закон» ограничивается правилами, направляющими обдуманные и согласованные действия организации. В такой интерпретации закон, который прежде, понимаемый как
nomos, означал преграду для всякой власти, превратился в инструмент использования власти.
Отрицательный ответ правовых позитивистов на вопрос о том, возможно ли эффективное ограничение верховной законодательной власти, был бы убедителен лишь в случае, если бы всякий закон всегда являлся продуктом обдуманной «воли» законодателя, и тогда эффективно ограничить эту власть могла бы только аналогичная другая «воля». Однако полномочия законодателя всегда покоятся на чем-то, что следует четко отличать от акта воли по частному текущему вопросу, а потому могут быть ограничены тем, что является источником его полномочий. Этим источником является преобладающее мнение, что законодатель уполномочен предписывать только то, что правильно, причем мнение понимает под этим не конкретное содержание правила, а общие свойства, которыми должны обладать все правила справедливого поведения.
Таким образом, власть законодателя опирается на общее мнение об определенных свойствах, которыми должны обладать создаваемые им законы, и его воля может получить поддержку мнения, только если ее проявление обладает этими свойствами. Позднее у нас будет случай более полно рассмотреть это различие между волей и мнением. здесь достаточно сказать, что мы будем использовать термин «мнение» — в противопоставлении акту воли по частному вопросу — для обозначения общей тенденции одобрять одни акты воли и не одобрять другие в зависимости от того, обладают ли они некими свойствами, которые носители мнения, как правило, точно определить не в состоянии. До тех пор, пока законодатель не обманывает ожиданий, что его решения будут обладать этими свойствами, он волен как угодно определять содержание своих постановлений и в этом смысле будет «суверенным». Но лояльность, на которую опирается его суверенитет, сохраняется до тех пор, пока он не обманывает определенных ожиданий относительно общего характера этих правил, и бесследно исчезнет, как только ожидания будут обмануты. В этом смысле всякая власть опирается на мнение и им же ограничена, как превосходно понял Давид Юм
143
То, что в этом смысле власть опирается на мнение, в равной степени верно для власти абсолютного диктатора и любой другой.
Во все времена сами диктаторы лучше всех понимали, что даже самая могущественная диктатура рушится, когда ее перестает поддерживать мнение. Именно по этой причине диктаторы так заинтересованы в манипулировании мнениями через имеющиеся в их распоряжении средства контроля над информацией.
Для эффективного ограничения законодательной власти не нужна другая организованная власть, способная ей согласованно противостоять; для этого достаточно общественного мнения, которое принимает в качестве законов только определенные распоряжения законодателя. Это мнение волнует не конкретное содержание решений законодателя, а только общие свойства утверждаемых законодателем правил, наличие которых обеспечивает этим правилам народную поддержку. Власть мнения опирается не на способность его носителей организовывать какие-либо согласованные действия, а представляет собой отрицательную власть, отказ в поддержке на которую, в конечном итоге, опирается власть законодателя.
Нет никакого противоречия в существовании такого [общественного] мнения, которое требует безусловного подчинения законодателю до тех пор, пока он сам сохраняет приверженность общему правилу, но отказывает в подчинении, когда он предписывает совершение конкретных действий. И факт признания конкретного решения законодателя законом, имеющим силу, не обязательно должен определяться только тем, что решение было принято в соответствии с надлежащей процедурой, но может зависеть и от того, состоит ли оно из универсальных правил справедливого поведения.
Следовательно, нет логической необходимости, чтобы высшая власть была всесильной. Фактически то, что повсеместно является высшей властью, а именно то мнение, которое порождает лояльность, представляет собой ограниченную власть, хотя она, в свою очередь, ограничивает власть всех законодателей. Таким образом, эта высшая власть является отрицательной властью, но, с учетом возможности отказа в лояльности, она ограничивает любую положительную власть. В свободном обществе, где вся власть опирается на мнение, высшая власть будет той властью, которая ничто не определяет напрямую, но контролирует любую положительную власть тем, что терпит только определенные виды проявления этой власти.
Подобные ограничения всякой организованной власти, а в особенности власти законодателя, могли бы, разумеется, быть более эффективными и действовать более оперативно, если бы удалось четко сформулировать критерии, в соответствии с которыми конкретное решение может быть признано законом. Но ограничения, которые, по сути дела, издавна наличествовали в деятельности законодательных собраний, едва ли когдалибо получили адекватное словесное выражение. Именно попытка найти это выражение и является одной из наших задач.
Глава 5. Nomos: закон свободы
113
глАвА 5
nomos: зАкон свободы
А что касается государственного устройства
Крита, которое описывает Эфор, пожалуй,
достаточно изложить самое существенное.
Кажется, говорит он, что законодатель положил
в основание общин свободу как величайшее благо;
она одна делала собственностью достояние
имущих, потому что достояния рабов
принадлежали господам, а не подчиненным.
страбон*
Функции судьи
Теперь попытаемся более полно описать отличительные черты тех правил справедливого поведения, которые возникают, когда судья успешно разрешает разногласия и издавна были образцом, который пытались воспроизвести законодатели. Выше мы уже отмечали, что идеал личной свободы процветал, главным образом, у тех народов, у которых достаточно долго господствовало прецедентное право. Мы объяснили это тем, что прецедентное право по необходимости обладает некоторыми свойствами, которые не обязательны для постановлений законодателя, за исключением случаев, когда законодатель берет прецедентное право за образец.
В этой главе мы исследуем отличительные свойства того, что теоретики издавна рассматривали как просто
закон, закон законников, или
nomos древних греков и ius римлян
144
(в других европейских языках именуемого
droit, Recht или diritto от loi, Gesetz
145
или
leg-
ge), и что в следующей главе противопоставлено правилам организации управления государством, которыми, главным образом, и занимаются законодательные собрания.
Характерная особенность правил, которые судье приходится применять, а для этого формулировать и совершенствовать, будет лучше понятна, если вспомнить, что он призван исправлять нарушения порядка, который не был никем создан и не основан на отдаваемых людям приказаниях, что им следует делать. В большинстве случаев никакой орган власти даже не знает — в то время,
114
Книга I. Правила и порядок когда совершается действие, ставшее предметом тяжбы, — что именно будущие участники процесса делают или почему. В этом смысле судья является институтом стихийного порядка. Он всегда рассматривает порядок как свойство длящегося процесса — порядок, в котором отдельные люди имеют возможность успешно осуществлять свои планы, потому что они могут формировать ожидания о действиях окружающих, имеющие хорошие шансы реализоваться.
чтобы оценить значимость сказанного выше, необходимо освободиться от ошибочной концепции, гласящей, что законы создало для себя изначально существовавшее общество
146
. На этом ошибочном представлении основывается конструктивистский рационализм, который от Декарта и Гоббса через Руссо и Бентама и до современных правовых позитивистов мешал исследователям понять действительное отношение между законом и правительством.
Группа людей может жить вместе и поддерживать те упорядоченные отношения, которые мы и называем обществом, только благодаря тому, что отдельные люди соблюдают определенные общие для них правила. Поэтому мы подойдем ближе к истине, если перевернем с головы на ноги вполне правдоподобную и популярную идею, что источником закона является власть, и станем считать, что закон является источником всякой власти — не в том смысле, что закон вручает власть, но в том смысле, что подчинение власти держится (и только до тех пор, пока) на том, что она обеспечивает действенность закона, существующего, предположительно, независимо от нее и опирающегося на распространенное мнение о том, что является правильным. Не все законы, следовательно, могут быть продуктом законодательного процесса; напротив, власть принимать законы предполагает признание некоторых общих правил; и те правила, которые лежат в основе власти принимать законы, также могут ограничивать эту власть. Вряд ли какая-либо группа сможет достичь согласия по поводу сформулированных правил, если у ее членов заранее не будет известного совпадения во мнениях. Подобное совпадение во мнениях должно предшествовать явному согласию по поводу сформулированных правил справедливого поведения, хотя этого нельзя сказать о согласии по поводу отдельных целей действий. люди, расходящиеся относительно общих ценностей, могут порой достигать согласия и эффективно сотрудничать ради решения конкретных задач. Но такое согласие по поводу конкретных целей не может служить основой для формирования того устойчивого порядка, который мы называем обществом.
Характер возникшего закона выступает с особенной ясностью, если взглянуть на ситуацию в группах людей с общими понятиями о справедливости, но не имеющих общего правительства. Группы,
Глава 5. Nomos: закон свободы
1   ...   10   11   12   13   14   15   16   17   ...   84

перейти в каталог файлов


связь с админом