Главная страница
qrcode

Фридрих Август фон хАйек прАво, зАконодАтельство и свободА современное понимАние либерАльных принципов спрАведливости и политики перевод с английского москва 2006


НазваниеФридрих Август фон хАйек прАво, зАконодАтельство и свободА современное понимАние либерАльных принципов спрАведливости и политики перевод с английского москва 2006
Дата16.11.2019
Размер4.2 Mb.
Формат файлаpdf
Имя файла[Fridrih_fon_Haiek_(Avt.);_Boris_Pinsker,_A._Kusta(z-lib.org).pd
оригинальный pdf просмотр
ТипЗакон
#158129
страница15 из 84
Каталог
1   ...   11   12   13   14   15   16   17   18   ...   84
115
объединенные общими правилами, но не создававшие организацию для обеспечения их действенности, возникали достаточно часто. Подобное положение вещей никогда не было присуще тому, что мы признаем территориальным государством, но оно часто существовало в группах торговцев или людей, связанных правилами рыцарства или гостеприимства.
Называть ли «законом» правила, которые в этих группах действенно поддерживаются мнением и тем, что нарушители исключаются из группы, — это вопрос терминологии, т.е. удобства
147
. Нас здесь интересуют все правила, которым следуют на практике, а не только те, действенность которых обеспечивают специально для этого созданные организации. Условием формирования порядка действий является фактическое соблюдение правил, а вопрос о том, нужно ли их поддерживать санкциями и как это делать, представляет второстепенный интерес. Фактическое соблюдение некоторых правил, несомненно, предшествовало обдуманному принуждению к их соблюдению. Поэтому причины появления правил не следует путать с причинами, которые делают необходимыми усилия по их проведению в жизнь. Очень возможно, что те, кто решился на это, толком не понимали функции правил. Но чтобы общество продолжало существовать, оно нуждается в неких методах обучения правилам, а зачастую и (причем это может оказаться тем же самым) принуждения к их соблюдению. Потребность в принуждении для проведения этих правил в жизнь зависит не только от последствий их несоблюдения. Поскольку нас интересует результат соблюдения правил, не имеет значения, соблюдаются ли они потому, что описывают единственный известный людям способ достижения определенных целей, или потому, что поступать иначе мешает некое давление или страх наказания. Простое чувство, что некое действие будет столь скандальным, что окружающие этого не потерпят, в данном контексте не менее значимо, чем проведение в жизнь с помощью стандартных процедур, наличествующих во всех развитых системах права. Для нас на этой стадии важно, что так называемый инструментарий закона [apparatus of law] всегда развивается ради того, чтобы защитить и улучшить систему уже соблюдающихся правил.
Такой закон может постепенно облекаться в словесную форму благодаря стараниям арбитров или аналогичных фигур, приглашаемых для разрешения споров, но не имеющих власти над действиями, о которых они должны выносить решения. Им приходится решать не вопрос о том, чья воля руководила тяжущимися сторонами, а соответствовали ли их действия обоснованным ожиданиям другой стороны, ориентировавшейся на установленный порядок действий членов группы. значение обычаев здесь в том, что на них основываются ожидания, руководящие действиями людей, так что
116
Книга I. Правила и порядок связывающим моментом будет соблюдаемый всеми порядок действий, который, таким образом, делается условием успеха в большинстве видов деятельности
148
. Исполнение ожиданий, обеспечиваемое этими обычаями, не является и не должно являться результатом чьей-либо воли, чьих-либо желаний или личных особенностей участников. Когда возникает необходимость обратиться к беспристрастному судье, от него ожидают, что он рассудит спор без учета обстоятельств места и времени, т.е. таким образом, что его решение удовлетворит ожидания любого человека, оказавшегося в сходном положении среди людей, лично ему не известных.
Чем задача судьи отличается от задачи главы организации
Даже когда судье приходится находить правила, которые прежде не были сформулированы и, возможно, никогда не использовались как руководство к действию, его задача будет совершенно иной, чем у главы организации, решающего, какие действия предпринять для достижения конкретного результата. Пожалуй, ни одному организатору никогда не пришло бы в голову отдать приказ в виде правила, равно применимого ко всем членам группы вне зависимости от предписанных каждому задач, если бы перед ним не было примера судьи. Поэтому представляется маловероятным, что некто, обладающий правом командовать, смог бы создать закон в том смысле, в каком развили закон судьи, т.е. как свод правил, равно применимых к каждому, оказавшемуся в положении, описываемом абстрактными терминами. Первобытные люди вряд ли могли озаботиться изобретением правил, применимых в неизвестном числе будущих ситуаций, — для них это было бы подвигом абстрактного мышления. Абстрактные правила, независимые от каких бы то ни было конкретных результатов, были чем-то таким, что должно было заранее доминировать на практике, а не тем, что мог измыслить ум. если сегодня мы хорошо знакомы с правовыми понятиями, т.е. с абстрактными правилами, и нам кажется очевидным, что мы должны быть уметь создавать их, то это лишь благодаря усилиям бессчетных поколений судей, воплощавших в словах то, что люди научились соблюдать на практике. В этих усилиях им пришлось создать тот самый язык, на котором эти правила могут быть выражены.
Отличающее судью отношение к делу возникает из того обстоятельства, что его заботит не то, чего именно какая бы то ни было власть хочет достичь в определенной ситуации, а только то, на что частные лица имеют «законные» основания рассчитывать.
Под «законными основаниями» здесь понимаются те ожидания, на которые в общем случае опираются действия людей в обществе.
Глава 5. Nomos: закон свободы
11
целью правил должно быть содействие согласованию или увязка ожиданий, от которых зависит успех индивидуальных планов.
Правитель, посылающий судью для сохранения мира, должен, в общем случае, стремиться не к сохранению созданного им порядка или к контролю за выполнением его приказов, а к восстановлению порядка, свойств которого он может даже не знать.
В отличие от инспектора или контролера, судья не должен следить за исполнением приказов или за тем, чтобы каждый исполнял порученные ему обязанности. Даже если он будет назначен высшей властью, его обязанностью должно быть не проведение в жизнь замыслов этой власти, а разрешение конфликтов, угрожающих сохранению существующего порядка. Судья занимается конкретными событиями, о которых власть ничего не знает, и действиями людей, которые, в свою очередь, ничего не знают никаких конкретных распоряжениях властей.
Таким образом, «изначально закон (в том смысле, как его понимают правоведы) имеет своей целью, причем единственной целью, сохранение мира»
149
. Правила, проводимые в жизнь судьей, служат интересам пославшего его правителя лишь до тех пор, пока они способствуют сохранению мира и плодотворной деятельности людей. Они не имеют ничего общего с указаниями, кто и что должен делать, а только лишь с воздержанием от совершения определенных действий, которые никому не разрешены. Эти правила имеют отношение к неким исходным предпосылкам действующего порядка, который никем не был установлен, но тем не менее явно существует.
Цель судопроизводства — поддержание существующего
порядка действий
Из утверждения, что правила, которые находит и применяет судья, служат поддержанию существующего порядка действий, вытекает возможность отличать эти правила от возникающего на их основе порядка. Их особость вытекает из того факта, что лишь некоторые правила личного поведения порождают всеобъемлющий порядок, тогда как другие делают такой порядок невозможным. Для того, чтобы разрозненные действия отдельных людей вели к всеобъемлющему порядку, требуется, чтобы они не только не создавали ненужных взаимных помех, но и обеспечивали бы в тех отношениях, в которых успех действия зависит от согласованных действий других людей, достаточно хорошие шансы на согласованность. Абстрактные правила могут лишь облегчить людям достижение согласованности, но сами по себе не могут гарантировать этого результата.
118
Книга I. Правила и порядок
Появление подобных правил объясняется тем, что группы, которым посчастливилось принять правила, благоприятные для возникновения более эффективного порядка действий, имеют тенденцию одерживать верх над группами, создавшими менее эффективный порядок
150
. Распространение получают те правила, установившиеся практики и обычаи различных групп, которые делают одни группы сильнее других. И некоторые правила получают преобладание благодаря тому, что более успешно направляют ожидания в отношениях с другими независимо действующими лицами. В самом деле, превосходство определенных правил делается наглядным, главным образом, благодаря тому, что они создают действенный порядок не только внутри замкнутой группы, но и между случайными встречными, людьми, лично между собой незнакомыми. Таким образом, в отличие от приказов, они создают порядок даже между людьми, не стремящимися к общей цели. Соблюдение правил всеми оказывается важным для каждого, потому что от этого зависит его личный успех, но при этом цели у каждого могут быть свои.
До тех пор, пока люди действуют в соответствии с правилами, им нет необходимости осознавать эти правила. Довольно того, что они
знают, как действовать по правилам, не зная, что эти правила могут быть выражены такой-то словесной формулой. Такое «ноу-хау» обеспечивает надежное руководство только в часто повторяющихся ситуациях, но в большинстве непривычных ситуаций интуитивная уверенность в законности ожиданий исчезает.
Именно в таких непривычных ситуациях возникает необходимость обратиться к людям, предположительно, больше знающим об установленных правилах, способных сохранить мир и предотвратить конфликты. человек, призванный разрешить спор, зачастую находит необходимым сформулировать и тем самым сделать более точными правила, по поводу которых возникли разногласия, а в случае, если ни одно из установленных правил не подходит, ему порой приходится формулировать новые.
цель формулирования правил в словах заключается прежде всего в том, чтобы достичь согласия в вопросе об их применении в конкретных случаях. При этом часто невозможно отличить, где идет речь о формулировании уже существовавших на практике правил, а где формулируется правило, прежде не применявшееся на деле, но, будучи воплощенным в слове, оно будет принято большинством, как здравое. Но судья никогда не волен провозглашать правило лишь потому, что оно ему нравится. Провозглашаемые им правила должны заполнять лакуны в совокупности уже принятых правил таким образом, чтобы поддерживать и совершенствовать тот порядок действий, который оказался возможен благодаря уже принятым правилам
151
Глава 5. Nomos: закон свободы
11
Для понимания того, как развитие такой системы правил осуществляется через суд, лучше всего рассмотреть не ту ситуацию, в которой судье приходится только лишь применять и формулировать прочно укоренившиеся практики, а ту, где есть сомнение в понимании сложившихся обычаев и где тяжущиеся стороны могут добросовестно расходиться во мнениях. В таких случаях при наличие реальных пробелов в действующих законах новое правило может утвердиться лишь в том случае, если на кого-либо будет возложена задача нахождения нового правила, которое, будучи сформулированным, получит признание в силу своей пригодности.
Таким образом, хотя правила справедливого поведения, подобно порядку действий, который они делают возможным, являются, в первую очередь, продуктом стихийного роста, их постепенное совершенствование требует обдуманных усилий судей (или других знатоков права), которые улучшают существующую систему посредством установления новых правил. На самом деле, закон, в том виде, как мы его знаем, не смог бы развиться без усилий судей и даже без эпизодических вмешательств законодателя, направленных на высвобождение движения из эволюционного тупика или на решение принципиально новых проблем. Однако это не отменяет того, что система правил в целом своей структурой не обязана усилиям судей или законодателей. Она представляет собой результат эволюции, в ходе которой происходит постоянное взаимодействие стихийного развития обычаев и обдуманного совершенствования частностей.
Каждый из этих факторов действует в рамках условий, созданных другим фактором, способствуя формированию фактического порядка действий, конкретное содержание которых зависит также и от обстоятельств за пределами положений права. Ни одна система права не сконструирована от начала и до конца, и даже различные попытки кодификации всего лишь систематизируют существующую совокупность законов, устраняя при этом или добавляя противоречия.
Судье часто приходится решать головоломку, которая может иметь не одно решение, но в большинстве случаев бывает достаточно трудно найти хоть одно решение, удовлетворяющее всем требованиям. Перед судьей стоит чисто интеллектуальная задача, на решение которой не должны влиять его эмоции или личные предпочтения, сочувствие к положению одной из тяжущихся сторон или его мнение о важности конкретной цели. цель, стоящая перед судьей, не связана с конкретным событием; эта цель заключается в улучшении данного порядка действий за счет утверждения правила, которое предотвратит повторение аналогичных конфликтов в будущем. Стремясь к выполнению данной задачи, судья всегда действует в данном космосе правил, которые он должен принимать, а его задача состоит в том, чтобы встроить в этот космос еще один элемент, требуемый целью, которой служит система в целом.
120
Книга I. Правила и порядок
«
Действия по отношению к другим» и защита ожиданий
Поскольку рассмотрению дела судьей предшествует возникновение конфликта и поскольку судьи в общем случае не связаны отношениями приказа и повиновения, к формулированию положений права ведут только те действия людей, которые задевают других лиц, или, по традиционному выражению, «действия по отношению к другим» (
operationes quae sunt ad alterum)
152
. Нам предстоит исследование трудного вопроса о том, как следует определять такие «действия по отношению к другим». Сейчас мы хотим просто отметить, что действия явно иного рода, — скажем, то, что человек делает в одиночестве меж своих четырех стен, или даже такое добровольное сотрудничество нескольких лиц, когда они явным образом никак не могут затронуть других или навредить им, — не могут создать конфликт с правилами поведения, который может заинтересовать судью. Это ответ на часто беспокоящий исследователей вопрос о том, могут ли совершенно общие и абстрактные правила налагать серьезные и излишние ограничения на личную свободу
153
. В самом деле, такие общие правила, как, скажем, религиозные предписания, могут восприниматься как самые жесткие ограничения личной свободы. Но дело просто в том, что такие правила не принадлежат к числу правил, ограничивающих поведение по отношению к другим или, по нашему определению, к правилам, ограничивающим защищенное личное пространство.
По крайней мере, если нет веры в то, что сверхъестественная сила может наказать всю группу за грехи отдельных людей, подобные правила не могут возникнуть из ограничения поведения по отношению к другим и, таким образом, из разрешения конфликтов
154
Но что такое «действия по отношению к другим» и в какой степени правила поведения могут предотвратить конфликт между ними? закон явно не в состоянии запретить все действия, которые могут нанести ущерб другим, и не только потому, что никто не в состоянии предвидеть все последствия любого действия, но также и потому, что большинство изменений планов в соответствии с новыми обстоятельствами часто ставит других в невыгодное положение. что касается обманутых ожиданий, то в постоянно изменяющемся обществе закон может защитить лишь некоторые ожидания, но не все. В некоторых случаях заведомый ущерб даже существен для сохранения стихийного порядка: закон не запрещает учреждение нового бизнеса, даже если это заведомо ведет к банкротству другого. задачей правил справедливого поведения, таким образом, может быть установление того, на какие ожидания люди могут рассчитывать, а на какие — нет.
Развитие таких правил, очевидно, предполагает непрерывное взаимодействие между положениями права и ожиданиями: ес-
Глава 5. Nomos: закон свободы
121
ли устанавливаются новые правила для защиты существующих ожиданий, то каждая новое правило будет порождать и новые ожидания
155
. Поскольку некоторые из господствующих ожиданий конфликтуют между собой, судье постоянно приходится решать, какие из них следует рассматривать как законные, тем самым создавая основу для новых ожиданий. В некотором отношении это всегда эксперимент, поскольку судья (а также законодатель) никогда не сможет предвидеть все последствия установленного им правила и часто будет терпеть неудачу в своем стремлении уменьшить источники конфликтов между ожиданиями. Новое правило, предназначенное для разрешения одного конфликта, в другой момент может стать источником нового конфликта, потому что установление нового правила всегда оказывает влияние на порядок действий, который определяется не только законом. При этом об адекватности или неадекватности правил можно судить только по их влиянию на порядок действий, влиянию, о котором можно узнать только методом проб и ошибок.
В динамичном порядке действий могут быть защищены
лишь некоторые ожидания
В ходе процесса проб и ошибок обнаруживается, что не все ожидания могут быть защищены общими правилами и что шансы реализации максимального числа ожиданий повышаются, если некоторые ожидания систематически не оправдываются. Это означает, что только некоторые виды действий, причиняющих ущерб другим, можно и желательно предотвратить. Смена клиентуры, а, значит, и расстройство уверенных ожиданий прежних клиентов, считается делом совершенно законным. Таким образом, закон стремится предотвратить не всякий наносимый другим ущерб, но защищает только те ожидания, которые выделены как законные.
Только в этом случае «не вреди другому» является значимым и содержательным правилом для группы людей, которым разрешено преследовать выбранные ими цели, руководствуясь собственным знанием. закон гарантирует каждому не то, что никто не помешает ему добиваться собственных целей, но лишь то, что при использовании определенных средств он не встретит помех.
В постоянно меняющемся окружении некоторые люди неизбежно будут все время открывать новые факты, и если мы хотим, чтобы они использовали свое знание, необходимо отказаться от защиты всех ожиданий. если помешать людям корректировать свои планы в соответствии с появлением знаний о новых фактах, это не увеличит, а уменьшит определенность. По сути дела, многие наши ожидания могут быть реализованы только благодаря тому,
1   ...   11   12   13   14   15   16   17   18   ...   84

перейти в каталог файлов


связь с админом