Главная страница
qrcode

Фридрих Август фон хАйек прАво, зАконодАтельство и свободА современное понимАние либерАльных принципов спрАведливости и политики перевод с английского москва 2006


НазваниеФридрих Август фон хАйек прАво, зАконодАтельство и свободА современное понимАние либерАльных принципов спрАведливости и политики перевод с английского москва 2006
Дата16.11.2019
Размер4.2 Mb.
Формат файлаpdf
Имя файла[Fridrih_fon_Haiek_(Avt.);_Boris_Pinsker,_A._Kusta(z-lib.org).pd
оригинальный pdf просмотр
ТипЗакон
#158129
страница17 из 84
Каталог
1   ...   13   14   15   16   17   18   19   20   ...   84
12
за осознания этих фактических последствий. Поскольку об этом отношении редко задумываются, будет уместно сделать еще несколько замечаний о его значении.
часто упускается из виду, что в результате приверженности определенным ценностям возникают совсем не те факты, с которыми соединены ценности, направляющие действия отдельных людей, а [возникает] структура, включающая действия многих людей, структура, о существовании которой эти люди не знают и которая заведомо не была целью их действий. Но сохранение этой возникающей структуры или порядка, к возникновению которого никто не стремился, но существование которого было признано как условие успешного достижения многих других целей, в свою очередь, начинает рассматриваться как ценность. Этот порядок определяется не правилами, направляющими поведение индивидуумов, а совпадением ожиданий, которое достигается благодаря соблюдению этих правил. Но если такое фактическое состояние дел начинает рассматриваться как ценность, это означает, что эта ценность может быть реализована, только если в своих действиях люди будут направляться другими ценностями (правилами поведения), которые для них, не осознающих их реальной функции, будут представляться конечными ценностями. Таким образом, возникающий порядок оказывается ценностью, представляющей собой неизвестный и непреднамеренный результат соблюдения других ценностей.
В результате различные преобладающие ценности временами могут входить в конфликт, либо возможна ситуация, в которой принятая ценность может потребовать принятия другой ценности не в силу логической необходимости, но благодаря фактам, которые, не будучи целью, являются непреднамеренным результатом того, что ими руководствуются на практике. Таким образом, часто оказывается, что несколько различных ценностей взаимозависимы через посредство создаваемых ими фактических условий, при том, что действующие лица могут и не осознавать их взаимозависимости, т.е. того, что мы можем получить одно только при соблюдении другого. Таким образом, то, что мы рассматриваем как цивилизацию, возможно, зависит от такого положения вещей, при котором различные планы действий разных людей в такой степени увязаны между собой, что их удается реализовать в большинстве случаев, и такое положение вещей, в свою очередь, возможно только при условии, что все люди принимают частную собственность как ценность. Такого рода связи вряд ли могут быть поняты до тех пор, пока мы не научились ясно проводить различия между регулярностями личного поведения, определяемого правилами, и всеобъемлющим порядком, возникающим при соблюдении определенного вида правил.
130
Книга I. Правила и порядок
Пониманию роли ценностей часто мешает использование вместо термина «ценности» таких фактических терминов, как «привычки» или «установившиеся практики». Однако при рассмотрении того, как формируется всеобъемлющий порядок, замена концепции ценностей, направляющих личную деятельность, описанием наблюдаемых регулярностей в поведении индивидуумов не будет адекватной, потому что на деле ценности, направляющие наши действия, не сводимы к исчерпывающему перечню наблюдаемых действий. Мы опознаем поведение, направляемое ценностью, только потому, что мы знакомы с этой ценностью. Например, «привычку с уважением относиться к чужой собственности» можно опознать, только если нам известны правила, относящиеся к собственности, и хотя мы в состоянии реконструировать их из наблюдаемого поведения, эта реконструкция всегда будет содержать нечто помимо описания конкретного поведения.
Сложность взаимосвязи ценностей и фактов создает определенные трудности, знакомые ученому, исследующему сложные социальные структуры, которые существуют только благодаря тому, что образующие их люди придерживаются определенных ценностей. При этом, принимая за данность изучаемую им всеобъемлющую структуру, ученый неявно предполагает, что ценности, на которые опирается такая структура, и впредь сохранят свое положение. Это может не иметь значения, когда он изучает чужое общество, как это делает социальный антрополог, который не испытывает желания повлиять на членов изучаемого им общества и не ожидает, что они обратят внимание на то, что он говорит. Но в совершенно иной ситуации оказывается исследователь общества, к которому обратились за советом о том, как достичь определенных целей в данном обществе. Предлагая меры по изменению или совершенствованию такого порядка, он должен учитывать ценности, необходимые для его существования, поскольку было бы явной непоследовательностью пытаться улучшить отдельные аспекты порядка, предлагая меры, сулящие разрушение ценностей, на которых покоится весь порядок. В основе его посылок должны лежать ценности и в посылках такого исследователя не будет логического порока, если, исходя из них, он придет к выводам, также содержащим ценности.
«
Цель» закона
Понимание того, что закон служит или является необходимым условием формирования стихийного порядка действий, смутно присутствовавшее в философии права, представляло собой концепцию, которую трудно было точно сформулировать, не имея
Глава 5. Nomos: закон свободы
131
того объяснения этого порядка, которое дает нам теория общества, и, в частности, экономическая теория. Представление о том, что закон «нацелен» на определенного рода положение дел или что некая реальная обстановка может возникнуть лишь при соблюдении некоторых правил поведения, было сформулировано достаточно давно, особенно у поздних схоластов, считавших, что закон определяется «природой вещей». Как мы уже упоминали, именно этот тезис лежит в основе утверждения, что право — это
«эмпирическая» или «экспериментальная» наука. Но невозможно представить в качестве цели абстрактный порядок, отдельных проявлений которого никто предсказать не в силах, определяемый свойствами, которые никто не в силах точно описать. Такое представление слишком отличается от того, что для большинства людей могло быть подходящей целью разумного действия. Сохранение устойчивой системы абстрактных отношений или порядка космоса с постоянно изменяющимся содержанием никак не походит на то, что люди привыкли понимать в качестве назначения, цели или результата обдуманного действия.
Мы уже видели, что закон служит не какой-то одной цели (если понимать цель как ожидание отдельных прогнозируемых событий), а бессчетному разнообразию целей отдельных людей. закон лишь предоставляет средства для достижения множества различных целей, совокупность которых не может быть охвачена ничьим разумом. Таким образом, с точки зрения обычного понимания цели, закон является не средством достижения каких-либо целей, а всего лишь условием успешного достижения множества целей.
Из всех многоцелевых инструментов он уступает, пожалуй, только языку, который способствует решению величайшего многообразия задач. закон не был создан с какой-либо определенной целью, он развился в результате того, что помогал людям, признавшим его, более эффективно достигать их цели.
Обычно люди достаточно хорошо понимают, что в определенном смысле положения права нужны для сохранения «порядка», но при этом порядок они отождествляют с подчинением закону и не сознают, что эти правила служат порядку и другим путем, обеспечивая определенное соответствие между действиями различных людей.
Эти две разные концепции «цели» закона ясно проявляются в истории философии права. От Иммануила Канта, подчеркивавшего «бесцельный» характер правил справедливого поведения
169
, до утилитаристов (от Бентама до Ихеринга), которые рассматривали целесообразность как центральную черту права, двойственность концепции «цели» была постоянным источником путаницы. если слово «цель» относится к конкретным предсказуемым результатам отдельного действия, узкий утилитаризм Бентама есть
132
Книга I. Правила и порядок явное заблуждение. Но если включить впонятие «цели» направленность к условиям, способствующим формированию абстрактного порядка, содержательные аспекты которого непредсказуемы, то кантовское отрицание целесообразности оправдано лишь в той мере, в какой речь идет о применении закона к частному случаю, но, конечно же, не для системы положений права в целом.
Позднейших авторов от этой путаницы спас Давид Юм, сделавший акцент на функции правовой системы в целом, независимо от частных последствий. центральная идея содержится в выделении Юмом того факта, что «выгода... возникает благодаря целой схеме или системе... только благодаря соблюдению общего правила... не принимая во внимание... какиелибо частные следствия, которые могут иметь место благодаря установлению этих законов в каком-либо частном случае»
170
Только после ясного осознания того, что порядок действий есть фактическое состояние дел и отличен от правил, способствующих его формированию, можно понять то, что такой
абстрактный
порядок может быть целью правил поведения. Понимание данного соотношения необходимо для понимания права. Но задача объяснения этой причинной связи в современную эпоху была предоставлена дисциплине, никак не связанной с изучением права, которая была столь же плохо понята юристами, как и право — исследователями экономической теории. Большинство юристов с недоверием воспринимало доказательства экономистов, что рынки порождают стихийный порядок, — и даже принимали эти доказательства за миф. Ныне наличие такого порядка признают даже социалистические экономисты, но большинство конструктивистских рационалистов противится признанию его существования, чем закрывает людям, не являющимся профессиональными экономистами, путь к идее, имеющей фундаментальное значение для понимания соотношения между правом и порядком человеческой деятельности. Без интуитивного понимания того, что насмешники глумливо именуют «невидимой рукой», функция правил справедливого поведения и в самом деле непостижима, и юристы редко обладают таким пониманием. К счастью, в их повседневной работе оно и не требуется. Непонимание функции права оказалось существенным только в области философии права, которая направляет законодательство и правосудие. Результатом стало частое истолкование закона как инструмента организации ради достижения отдельных целей. Такое понимание достаточно адекватно в случае одного вида права — публичного права, но совершенно непригодно по отношению к
nomos, или закону законников. Преобладание такой интерпретации стало одной из главных причин последовательного преобразования стихийного порядка свободного общества в организацию тоталитарного порядка.
Глава 5. Nomos: закон свободы
133
Эту прискорбную ситуацию не изменил и современный союз права с социологией, которая, в отличие от экономической теории, стала весьма популярна у некоторых юристов. Плодом этого союза стало то, что внимание юриста обратилось к специфическим последствиям отдельных мер, а не к связи между положениями права и всеобъемлющим порядком. Но понимание связи между законом и социальным порядком может быть найдено не в описательных разделах социологии, а только в теории всеобъемлющего порядка общества. А поскольку наука, по-видимому, для юристов означает установление отдельных фактов, а непонимание всеобъемлющего порядка общества, неустанные призывы к сотрудничеству права с социальными науками оказались не слишком плодотворными. Из описательных социологических исследований нетрудно набрать сведений о некоторых частных фактах, но для постижения того всеобъемлющего порядка, которому служат правила справедливого поведения, нужно овладеть сложной теорией, что требует времени. Социальная наука, понимаемая как совокупность индуктивных обобщений, извлекаемых из наблюдений за ограниченными группами, чем по большей части занята эмпирическая социология, вряд ли может помочь пониманию функции права.
Это не означает, что всеобъемлющий порядок общества, которому служат правила справедливого поведения, принадлежит исключительно к сфере экономической теории. Но до настоящего времени только экономическая теория разработала теоретический метод, пригодный для изучения стихийных абстрактных порядков, который лишь сегодня постепенно начинают применять к изучению порядков, отличных от рынка. Кроме того, возможно, рыночный порядок является единственным всеобъемлющим порядком, охватывающим все поле человеческого общества. Во всяком случае, только его мы можем рассмотреть в этой книге во всей полноте.
Формулирование закона и предсказуемость судебных
решений
Порядок, поддержание которого возложено на судью, представляет собой не конкретное положение вещей, а регулярность процесса, основанного на том, что ожидания действующих лиц защищены от вмешательства посторонних. От судьи ожидают решений в духе того, что люди рассматривают как справедливость.
Но иногда ему приходится заявлять, что то, что на первый взгляд кажется справедливым, на деле таковым не является, потому что обманывает обоснованные ожидания. В таких случаях судья
134
Книга I. Правила и порядок выводит свои решения не исключительно из сформулированных предпосылок, но из своего рода «ситуационной логики», основанной на требованиях существующего порядка действий, который одновременно является непреднамеренным результатом и обоснованием всех тех правил, которые он должен принимать как данность. Хотя судья всегда должен исходить из ожиданий, основанных на уже признанных правилах, ему часто приходится решать, какие из несовместимых ожиданий, в равной мере основанных на добросовестных расчетах и поддерживаемых признанными правилами, следует рассматривать как законные. Опыт показывает, что в новых ситуациях признанные правила часто ведут к несовместимым ожиданиям. Но хотя в таких ситуациях судья не может руководствоваться известными правилами, он не волен принимать произвольных решений. если не удается логически вывести решение из признанных правил, оно тем не менее должно быть совместимо с существующей совокупностью правил в том смысле, что должно служить тому же порядку действий. если судья приходит к выводу, что правило, на котором тяжущийся основывает свои ожидания, несправедливо даже вопреки тому, что оно широко принято, и, будучи сформулированным, получило всеобщее одобрение, то этот вывод он делает лишь благодаря открытию, что при некоторых обстоятельствах такое правило входит в конфликт с ожиданиями, основанными на других правилах. «Мы все думали, что это справедливое правило, но здесь оно оказывается несправедливым», — так должно звучать заключение в ситуации, когда становится ясным, что наша концепция справедливости или несправедливости некоего правила не сводится к «мнению» или «чувству», но зависит от требований существующего порядка, сохранения которого мы желаем, порядка, который в новой ситуации может быть сохранен лишь при модификации одного из старых правил или при добавлении нового. При этом причина того, что в подобной ситуации подлежат модификации одно или даже оба правила, на которых строили свои расчеты тяжущиеся, не в том, что их применение в данном конкретном случае сулит трудности, и не в том, что они могут повлечь какие-либо нежелательные последствия, но в том, что оба правила оказались непригодными для предотвращения конфликта.
Судья, ограничивающийся решениями, которые могут быть логически выведены из совокупности уже сформулированных правил, часто оказывается не в состоянии вынести решение в духе, соответствующем функции, которой служит вся система правил.
Это бросает свет на давнишний спорный вопрос о том, обеспечивает ли большую определенность система права, в которой все положения были установлены в писаной или кодифицированной форме, так, что судья может руководствоваться только правила-
Глава 5. Nomos: закон свободы
135
ми, ставшими писаным правом. Все движение за кодификацию руководствовалось убеждением, что результатом станет большая предсказуемость судебных решений. В моем случае даже тридцати лет проживания в мире обычного права оказалось недостаточно, чтобы избавиться от этого глубоко въевшегося предубеждения, и только возвращение в атмосферу гражданского права заставило меня серьезно усомниться в нем. Хотя не вызывает сомнений, что в отдельных пунктах законодательство может повысить определенность закона, но теперь я убежден, что это преимущество с лихвой компенсируется, если результатом является требование, что силу закона может иметь
только то, что записано в статутах. Мне представляется, что судебные решения могут быть более предсказуемыми, когда судья связан общими представлениями о справедливости, даже если они не поддерживаются буквой закона, чем когда он может основывать свои решения только на тех принятых представлениях, которые нашли выражение в писаном праве.
Идея, что судья может или должен приходить к решению исключительно в результате логического вывода из исчерпывающих предпосылок, всегда была и неминуемо будет ложной, потому что на самом деле судья никогда не действует таким образом. Как было справедливо подмечено, «тренированная интуиция судьи неизменно приводит его к верным решениям, под которые ему потом приходится подводить безупречные логические обоснования»
171
любой иной взгляд является характерным продуктом конструктивистского рационализма, для которого все положения права суть результат обдуманного решения и, соответственно, могут быть сформулированы с исчерпывающей полнотой. Такой взгляд появляется, что существенно, только в XVIII в. и в связи с уголовным правом
172
, где господствовало законное желание ограничить полномочия судьи применением только того, что было бесспорно установлено как закон. Но даже формула
nulla poena sine lege
viii
, которой ч. Беккариа выразил эту идею, не обязательно является частью положений права, если под «правом» понимать только писаное право, опубликованное законодателем, а не любые правила, обязывающий характер которых немедленно получил бы общее признание, будь они выражены в словах. Характерно, что английское обычное право никогда не признавало этого принципа в его первом смысле
173
, хотя всегда признавало во втором. здесь и по сей день частью закона остается старое воззрение, что может существовать осознаваемое и соблюдаемое правило, которое никогда не было воплощено в букве закона.
Однако при любом отношении к вопросу о желательности связать судью применением писаного права в уголовном процессе, где главной целью является защита обвиняемого и где лучше отпустить
1   ...   13   14   15   16   17   18   19   20   ...   84

перейти в каталог файлов


связь с админом